Il caso dell’Utri: cosa dice la legge e perché è in carcere

Marcello dell’Utri si trova rinchiuso in una cella da 3 anni, condannato a scontare una condanna a 7 anni di carcere. Marcello dell’Utri è ammalato, gravemente: ha problemi cardiaci e un cancro alla prostata. Inutile soffermarsi sulle sue condizioni di salute: l’umana compassione non trova più spazio in un Paese in cui, dagli anni di mani pulite, le manette sono diventate e la soluzione alle umane frustrazioni di un popolo in declino e il mezzo per sconfiggere l’avversario politico vittorioso alle urne.

In un’Italia in cui il giustizialismo ha fatto carta straccia delle garanzie costituzionali, ha trasformato il fine rieducativo della pena-l’unico possibile, secondo i Padri costituenti, che ben conoscevano i pericoli di una pena afflittiva-in retributivo, come se le miserie del singolo fossero più lievi, osservando il potente umiliato e rinchiuso in una cella, è completamente inutile affidarsi al buon senso, alla pietas.

Allo stesso modo, pare totalmente privo di effetto citare quella Costituzione, che pone diritti in capo al cittadino privato della libertà, quale la necessità che sconti la pena in modo umano. Tutti pronti a difenderla quando si tratta di modificarla, tutti pronti a dimenticare la sua parte migliore: quella in cui tutela in modo esaustivo e rivoluzionario i diritti dell’uomo.

Inutile poi, sperare nel fatto che il caso Dell’Utri sia giudicato come semplicemente il caso di un uomo veramente malato in stato di detenzione, se si considera che, dopo perizie su perizie che hanno dichiarato le condizioni di salute del senatore come incompatibili con il carcere, il procuratore generale ne ha richiesta un’ultima, al fine di avere un parere positivo e richiedere che resti in cella. Siamo tristemente abituati all’uso della giustizia come arma per sconfiggere e colpire l’avversario politico e la cosa, in un Paese che della democrazia ha ormai solo la forma, non sorprende più.

E allora, di fronte a questa grettezza meschina, a questo giustizialismo che nulla ha di giusto, conviene appellarsi proprio a quelle norme penali ed europee che sono diventate in questo disgraziatissimo Paese il nuovo Vangelo. Marcello dell’Utri si trova in carcere, appunto, perché condannato per concorso esterno in associazione mafiosa.

Cosa significa, di fatto, concorso esterno?La prima cosa che viene ingenuamente e istintivamente da fare è ricercare la norma penale. Potrete sfogliare il codice quanto volete, la legge non esiste.
Primo assunto in difesa di dell’Utri: non esiste una legge che giustifichi la sua condanna. Il resto di concorso esterno, è infatti una creazione giurisprudenziale che risulta dal combinato disposto fra l’art Art. 110 c.p. – Concorso di persone- e l’art 416 bis-associazione di tipo mafioso.

Si pone quindi fin da subito come evidente la violazione del principio base del diritto penale in ogni democrazia, principio inesistente solo nelle peggiori dittature: nulla poena, sine lege. Il principio di legalità, quella legalità che tanto piace quando si tratta di incarcerare qualcuno, ma che viene beatamente ignorata quando si tratta di difendere la libertà. Questo principio, letteralmente, va a significare che nessuno può essere punito per un fatto che non costituiva reato ai tempi in cui era stato commesso.

E ad esso, attiene anche il problema della certezza del diritto, che è ancora più essenziale della tanto richiesta certezza della pena: certezza del diritto significa, sostanzialmente, che le norme devono essere ben chiare, perché se sono fumose, incomprensibili, il cittadino non può avere coscienza di violarle. E questa coscienza non può e non deve essere, una generica sensazione di star facendo qualcosa di moralmente illecito, perché la morale non attiene al diritto di un Paese laico, ma la coscienza di star violando una norma.

E se è vero che ignorantia legis non excusat, è anche vero che la legge deve rispettare il principio di tassatività e presupposto principale della pena deve essere l’elemento soggettivo con cui il reo ha commesso il fatto, che sia il dolo-la piena coscienza-o la colpa. Ora, come può essere un soggetto pienamente cosciente di star violando una norma, se questa norma non esiste o non è sufficientemente definita?

La cassazione, dirà qualcuno, l’ha più volte esplicata e circostanziata. Questo è verissimo ma ricordiamoci che in un sistema di civil law, le sentenze possono costituire una guida, ma non non sono certo produttrici di diritto come in un sistema di common law. E se anche, appellandoci alla libertà di interpretazione dei giudici, potessimo definire come sufficientemente chiara e circoscritta la norma sul concorso esterno, dovremmo andare a vedere quale sarebbe stato il momento in cui è stata effettivamente chiara e inequivocabile.  Questo è stato ciò che ha fatto la corte europea dei diritti dell’uomo, annullando la condanna nel caso Contrada per concorso esterno in associazione mafiosa, per violazione del famoso principio di legalità, da cui deriva il divieto di irretroattività della legge penale. Come può infatti, essere condannato un uomo per un fatto, se quando questo è stato commesso, non era previsto come reato?

E per essere previsto come reato doveva appunto essere chiaro, rispettare il principio di tassatività, altro corollario di quello di legalità. Il caso ha voluto, che anche i fatti per cui dell’Utri fu condannato, furono commessi in un arco di tempo in cui, appunto, tale reato non era sufficientemente definito e questo costituisce il secondo, pesante assunto in difesa di dell’Utri. Intanto però, aspettando le lungaggini della giustizia, un uomo sta languendo in una cella, privato anche del suo diritto alla salute. L’assurdo della vicenda, risiede però nel contenuto stesso del concorso esterno in associazione mafiosa ed è un ragionamento universale, applicabile a chiunque sia stato condannato per questa fattispecie: di fatto, qual è il comportamento che lo configura?

Se consideriamo ad esempio l’omicidio, il fatto, il comportamento antigiuridico punito è quello di aver ucciso un uomo. Il furto? Aver sottratto ad altri un bene. Come vedete, qualunque reato si prenda in esame, il comportamento punito è intuitivo, ben circostanziato e facilmente riconoscibile. Questo perché, come ho detto in precedenza, la legge penale deve essere tassativa, vale a dire scritta in modo sufficientemente preciso.

Cercando anche di superare il primo problema, cioè il fatto che sia un reato di creazione giurisprudenziale, non si riesce comunque a individuare con precisione il comportamento che costituisce reato di concorso esterno in associazione mafiosa. Dovrebbe trattarsi di apportare un contributo consapevole ed effettivo all’associazione mafiosa, senza tuttavia farne parte e senza che tale contributo sia continuativo nel tempo.

La vaghezza di tutto ciò è evidente: come si può, quindi, sulla base di ciò che è stato detto finora e cioè che la legge penale debba rispettare la tassatività e che debba essere presente la consapevolezza di star commettendo una condotta illecita, permettere che un uomo venga privato della propria libertà nonostante questa fattispecie non rispetti nessuno dei principi base del diritto penale di uno stato democratico? E ancora, essendo condannabile un uomo solo se colpevole oltre ogni ragionevole dubbio, come può non persistere anche un solo minimo dubbio, nel momento in cui già solo definire il reato in esame è estremamente complicato?

Inutile rimarcare come, se Marcello dell’Utri fosse stato sodale di un tal De Benedetti, per dire, e non di Silvio Berlusconi, probabilmente non si troverebbe in stato di detenzione. Tutto è inutile, anche un appello al buon senso, in un Paese che schiuma vendetta e agita manette. Ma se ancora qualcuno considera lo stato di diritto come baluardo della democrazia, se ancora qualcuno si dà la pena di considerare i diritti umani, come quello a un giusto processo e alla salute, come essenziali per un Paese, allora quel qualcuno deve alzare la voce, prendere in mano la penna, scendere nelle piazze e chiedere la liberazione del senatore Marcello dell’Utri.

(di Benedetta Frucci)